澳门特区基本法中平等原则的司法审查基准——

法学论文 2020-05-18 14:51169未知xhm
  摘要:在运用基本法第二十五条的过程中,澳门特区各级法院形成了一套独具特色的司法适用基准,主要包括:基本法至上原则、禁止独断原则、实证平等原则、先例原则。借鉴澳门经验,内地法院在适用平等原则时,应遵循宪法至上原则,逐步推进附带性审查,借鉴禁止立法独断原则把握司法能动的范围,借鉴实质平等原则审查各类差别待遇,借鉴先例原则控制行政自由裁量权。
  关键词:澳门特区基本法; 平等原则; 司法审查基准;

  自澳门回归后,澳门特别行政区基本法是澳门的“小宪法”,澳门各级法院均运用基本法审理了很多案件,形成了很多典型案例。从总体上看,内地学界对澳门特区基本法案例的既往研究多聚焦于中央和特区关系的案件,而非特区自治范围内的案件。实际上,很多自治范围内的案件对于内地公民的基本权利保护极具借鉴意义。以内地同样关注的“平等原则”的司法审查为例,澳门特区法院目前已有13个案例1,在这些案例的基础上,法院已经发展出一套关于平等原则的司法审查基准。从案例的视角,对这一特定领域的审查基准逐一梳理,以为内地如火如荼的反歧视法治实践提供镜鉴。

  一、内地平等保护的司法实践亟待确立具体的司法审查基准

  近年,随着我国法治的日益完善和公民维权意识的增强,涉及平等保护的案件呈爆发性增长的态势。仅仅是关于同工同酬的案件,据统计,2012年全国的案子为142件,到了2016年就有3671件,其间增长了22.5倍(2)。同时,案件的类型也十分丰富,据著名的反歧视专家周伟教授的统计,在 2000 年至 2011 年期间,人民法院裁判或仲裁机构仲裁的反歧视案件的歧视事由类型包括身高、乙肝、艾滋病、性别、残疾、基因、年龄、长相、健康、社会出身、地域等 12 种,大体相当于美国等西方发达国家数十年甚至一百多年以上的时间所出现的反歧视诉讼类型(3)。
  在案件飞速增长、类型日趋繁杂的同时,法院在司法审查方面的不足进一步凸显出来,其中最突出的矛盾之一是缺乏相对统一的司法审查基准。具体来看,首先,司法审查与合宪性审查对接不够。尽管我国《宪法》第三十三条规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”,但是迄今为止,最高人民法院从来没有就该平等原则向全国人大常委会提起合宪性审查要求,造成司法审查的基准失去宪法这一最重要的“源头活水”,发展的动力不足。一旦遇到立法空白或立法冲突,法院就无所适从,司法不能及时“补位”。其次,即使在合法性审查领域,由于一些法律中存在大量不确定法律概念,各地各级法院很可能对同一概念有不同解释,如果没有相对统一的司法审查基准,就必然造成同案异判,最终酿成新的不平等。譬如,就《劳动合同法》中的“同工同酬”而言,什么是“同工”就是一个亟待解释的概念,在司法实践中,有法院就认为,编制内工作与编制外工作即便外界看上去是“同工”,但是法律上不属于“同工”,这种概念是否站得住脚?如果不能确立相应的界定“同工”的司法审查标准,此类争议就很难得到公平解决。最后,法院不会孤立地适用平等原则,在司法审查中必须考虑到与地方立法机关和行政机关的关系,这些机关对立法或行政中的差别待遇是否合理可能有自己的理解,往往站在自身立场上提出一些“公共政策理由”,反对司法过度介入,面对这种情况,法院审查的“度”在哪里?这个“度”的把握显然也离不开司法审查基准。
  司法审查基准对于落实平等原则的重要性不言而喻,这一点已经逐步在学界成为共识;只是笔者注意到,目前,内地的相关研究多聚焦于美国、德国等法治发达国家的宪法实践,对于离内地最近的香港和澳门两个特别行政区的相关研究,却屈指可数,其中对于澳门的研究更是难得一见。实际上,这种“舍近求远”是十分不应该的,因为港澳与内地同属中央政府管辖,语言一致且文化同源,而澳门更是与内地同属于制定法系,其基本法实践对内地具有更直接的参考价值。有鉴于此,我们有必要对澳门法院关于基本法中平等原则的司法审查基准展开研究,以为内地司法实践提供有益启示。

  二、澳门案例确立的平等原则司法审查基准

  在澳门回归后,任何关于平等原则的司法审查,都必须以《澳门特别行政区基本法》为依据。该法第二十五条规定:“澳门居民在法律面前一律平等,不因国籍、血统、种族、性别、语言、宗教、政治或思想信仰、文化程度、经济状况或社会条件而受到歧视。”该条即构成了涉及平等原则案件的司法审查基础。在运用基本法第二十五条的过程中,澳门特区各级法院形成了一套独具特色的司法适用基准,主要包括:基本法至上原则、禁止独断原则、实质平等原则、先例原则。具体来看:
  (一)基本法至上原则
  基本法至上是澳门特区法院审理所有涉及平等原则案件的前提。《澳门特别行政区基本法》第十一条规定:“澳门特别行政区的任何法律、法令、行政法规和其他规范性文件均不得同本法相抵触。”当然,要开展司法审查,还必须要有对基本法的司法解释权。《基本法》第一百四十三条规定:“本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。全国人民代表大会常务委员会授权澳门特别行政区法院在审理案件时对本法关于澳门特别行政区自治范围内的条款自行解释。”
  不过,澳门法院运用基本法开展司法审查的界限在哪里?可否直接宣告澳门的法律、法令、行政法规和其他规范性文件无效?对这个问题,基本法没有阐明。在澳门涉及平等原则的案件中,恰恰对此作了解释。在“甲诉特首案”(终审法院第 33/2012号)中,澳门特区终审法院指出:“裁判仅仅是因行政行为之根据中有非法之规章性规范而撤销之,但没有为具普遍约束力而宣告规章性规范违法。即使被上诉裁判之见解成立,第17/2004号行政法规也继续有效且可由行政当局或法院适用于其他个案,所作之决定仅在现正在审理的具体个案内有强制力。”
  “被上诉之裁判所做的是,附带性地,审理了行政行为所适用的一个行政法规的合法性问题,而‘以附带方式,任何法院均可审理行政法规的合法性问题’,但此一问题从来没有被争议过,例如可参阅MARCELO CAETANO11的教程:‘不能针对载于命令中的规范直接提出上诉,但可以根据在行政法规与该法规所遵从的法律之间存在矛盾而导致的违反法律,对适用该等规范的行政行为提出上诉’。”(4)
  由此可知,终审法院认为:其一,法院有权做附带性审查,但无权作抽象审查。即任何法院,包括终审法院,都不能以违反基本法为由,直接撤销一个具有普遍性效力的规范,而只能撤销适用该规范的违法行为,而且这种违法性确认只有个案效力,不是先例,不对此后的司法裁判有拘束力。其二,任何级别的法院,包括初级法院、中级法院、行政法院、终审法院,都有权做司法审查,其审查范围包括:立法会制定的法律、法令,特区政府制定的行政法规和其他规范。
  上述两点体现了回归后澳门司法审查的特色,与回归前相比,法院的这项权力有显著扩张。这是因为:回归前,根据葡萄牙第118-A/99号共和国总统令,除将澳门组织章程第十一条第一款e项、第三十条第一款a项及第四十条第四款的事项保留给葡萄牙宪法法院外,澳门本地法院被授予原本专属于葡萄牙宪法法院的违宪审查权。又根据第20/99/M号法令,澳门本地的司法审查权仅由澳门高等法院全会和各分庭行使,而非各级法院行使(5)。回归后,澳门各级法院都有司法审查权。
  为何澳门法院的司法审查权突破了法院级别的限制?笔者以为,这是由《澳门特区基本法》第一百四十三条的规定导致的,该条将自治范围内的基本法解释权授予“澳门特别行政区法院”,没有说授予“澳门特别行政区终审法院”。这使得澳门终审法院以外的各级法院拥有了一般成文法系国家法院所不具备的司法审查权。
  (二)禁止独断原则
  基于澳门的基本法案例及相关学说,禁止独断原则是指:一方面,立法必须有合理的理由;另一方面,司法机关对“不合理”的认定是被动的、消极的,要充分尊重立法机关的裁量权。
  1.禁止独断原则的主要内涵。
  在2012年的“甲诉特首案”(终审法院第 33/2012号)案中,通过援引葡萄牙学者J.J.Gomes Canotilho和Vital Moreira16的学说,法院对禁止独断原则进行了阐释:
  “禁止独断,不允许没有任何合理理由而给予不同的待遇。立法者在实质——法律上受制于平等原则并不排除立法自由。只有当立法性自由裁量的外部限制被违反时,即当立法性措施没有实质上的适当支持时,才存在对平等原则在禁止独断方面的违反。禁止独断之理论不是确定平等原则内容之标准,而是要明确和界定司法监控的权限,因此面对此实质上消极的标准,要受到谴责的只能是所有明显的和不能容忍的不平等状况,而此种情况仅在立法者规定的不同对待是没有依据、不客观和不合理的情况下才发生。”(6)
  2.禁止独断原则的司法适用。
  禁止独断原则在多起案件中得到运用,譬如,在“甲诉特首案”(终审法院第 33/2012号)中,2009年出台的第18/2009号法律第四十条将对编制内、编制外以及散位护士所进行的薪俸点调整追溯至2007年的7月1日,却没有将该追溯效力延伸适用至以个人劳动合同制度任职的外聘护士。上述人甲作为依据个人劳动合同任职的护士,认为该法违反有关报酬平等的合同条款、基本法第二十五条的法律面前人人平等原则、公务员薪金平等原则、同工同酬原则和禁止有关就业和职业方面的歧视原则。
  不过,法院认为,立法机关考虑到两类任职方式的差异,法院发现,通过个人合同任职的护士在薪资方面更有弹性,待遇不低于甚至高于编内的同职程(职称)人员,并且在合同保障方面十分细致。因此,“尽管立法者本可以对所有的护士设立相同的制度,但是这个在过渡性报酬的问题上对不同类别的公务员进行区别对待的做法并不构成明显且无法容忍的不平等,因为这属于立法者的自由裁量范围”。
  另一起援引该原则的典型案例是“甲诉澳门社保基金委员会案”(中级法院第37/2014号案),在该案中,澳门特区政府于2009年10月19日公布“中央储蓄制度个人账户”的开立及管理规则,规定年满22岁的澳门永久居民,自动成为中央公积金个人账户的参与人,在有款项拨入其账户前一年内至少有183日身在澳门,可享由财政盈余转入其个人账户的拨款(7)。不过,规则第十条作了例外规定:年满65岁并以内地为常居地,亦视为身处澳门特别行政区。
  上诉人主张,既然该行政法规可以把年满65岁常居于中国内地的澳门永久居民在内地居留的时间视为身处澳门特别行政区的时间以符合第一款规定的每年最少逗留澳门特别行政区183日的规定,同理应把在台湾地区常居的上诉人在台湾地区居留时间也视为在澳门特别行政区逗留的时间,否则便有违《澳门特别行政区基本法》第二十五条规定的平等原则。
  不过,澳门中级法院认为,该行政法规有合理考虑,没有立法独断。理由是:行政长官对内地为常居的永久居民所给予是一种优待,不是基于基本法第二十五条所禁止的国籍、血统、种族、性别、语言、宗教、政治或思想信仰、文化程度、经济状况或社会条件的理由,而是基于澳门永久居民的人口结构方面的考虑。尤其是考虑到,在不同历史时期,曾先后多次有大量来自中国大陆的人士移居澳门和定居后成为永久居民。这些人士当中,不少虽然已成为澳门永久居民,但与其原居地中国大陆在亲属关系和籍贯方面均一直保持着紧密的联系。另一方面,相对澳门而言,中国内地能提供成本较低和较多选择的安老服务,故永久居民回乡养老渐成不少年长永久居民的选择。正是基于内地与澳门之间更紧密的联系,所以行政长官才给予在内地的澳门永久居民特殊的优惠,而台湾与澳门之间没有此等紧密联系,故而行政法规不给予特惠是合理的,没有立法独断。
  (三)实质平等原则
  基于澳门的基本法案例及相关学说,实质平等原则是指:以相同的方式对待处于相同情况的人,及以不同方式对待处于不同情况的人。
  1.实质平等原则的主要内涵。
  在“甲诉澳门社保基金委员会案”(中级法院第37/2014号案)中,法院对实质平等原则作了阐释:“基于机会平等的理由,规范性行为的制定者有义务以不同或特别的方式来对待处于不同状况或条件的人或群体。我们知道,在社会上有些人基于其本身的特别状况或特殊条件,在获得和享受机会方面处于较一般人为差的弱势。亦有人基于其本身的特别状况或特殊条件而处于较一般人为优的强势。为了尽可能消减处于弱势的社群不能或难以获得或享受机会的情况,规范性行为制定者,有义务以特别或例外的方式对彼等赋予特别的权利,借此使其条件或状况能达到或较接近能在社会上获得机会的合理水平。另一方面,对处于强势的人,规范性行为制定者亦有义务强制特别的义务,借此使彼等在获得或享受机会方面的强势不致与社会其余成员过分悬殊而造成处于过度超然的地位。”
  2.实质平等原则的司法适用。
  实质平等原则有两个面向:其一是同等情况,同等对待。在“甲诉社会文化司司长”(终审法院第5/2010号案)一案中,上诉人甲是教青局分派给中葡中学的一名编外教师。按照《澳门公共行政工作人员通则》规定,对一般公共行政工作人员及两所大学(澳门大学和澳门理工学院)的教学人员,因病缺勤,在年资中扣除的是每一历年内超出30日之日数的薪水,而按照《教育暨青年局教学人员通则》,对分派于教青局内的教师,在年资中扣除所有因病缺勤日数的薪水。如此一来,前者对缺勤的工资扣除天数是超出30天的部分;而后者没有这样的待遇,30天内的缺勤,也可以在年资中扣除。法院认为,看不出分派于教青局内的教师与一般公共行政工作人员及两所大学有什么不同,所以《教育暨青年局教学人员通则》不应在缺勤方面有不同的待遇,基于《基本法》第二十五条,相关违法条款不应适用。
  其二是不同情况,不同对待。在“甲诉特首案”(终审法院第 33/2012号)中,终审法院认为,编制内、编制外或散位公务员的权利及福利,包括薪金的数额,均由法律及其他一些适用于公职人员的条文规范,因此,对于担任同等职级和职阶的人员不能规定不同的薪金;相反,以个人劳动合同形式聘用的人员则可以享受不同的权利及福利,包括薪金,只要双方如此约定,有关合同如此规定即可。由于两类人员聘用的依据不同,而且个人劳动合同聘用人员的保障不低于甚至高于编制内人员,所以可以差别对待。
  (四)先例原则
  基于澳门的基本法案例及相关学说,先例原则是指:行政行为一般应遵循先例,以保证个案在适用法律上的一致性,除非基于良好行政或情势变迁的理由,并依据事实和法律对例外情况作出解释,否则行政行为不得与先例不符。
  1.先例原则的主要内涵。
  在“甲诉保安司司长案”(终审法院第40/2007号案)中,法院在引用葡萄牙学者Mário Esteves de Oliveira、Pedro Costa Gonçalves及J.Pacheco de Amorim等人的学说的基础上,对先例原则作了如下四层解读:第一,在其自由裁量权范畴内,行政当局自动受约束,在对所有相同个案的处理上,应使用根本上相同的准则(先例原则),如没有任何实质上的理据而改变准则,则该改变违反平等原则。第二,先例原则要求出现主体和客体要件。相同主体要求的是在相关事宜上,同一机关或其法定继承机关;两种情况的客体应当一样(关于重要的要件方面)。此外,规范涉案情况的法规应当一致(法律规定的一致性)。第三,如果今天的公共利益对行政当局采取一个与以往在相似或相同的个案中所作出的不同的行为提供合理的解释时,基于良好行政或情势变迁的理由,可以排除适用先例原则。第四,先例之排除必须提出解释不适用该项原则的事实和法律的理据(8)。
  2.先例原则的司法适用。
  在“甲诉保安司司长案”中,澳门监狱退休副警长甲针对保安司司长于2006年9月12日作出的批示提起撤销性司法上诉,该批示是在诉愿中确认了治安警察局代局长不批准使用及携带自卫武器之请求的决定,甲认为违反平等原则。透过2007年5月17日的合议庭裁判,中级法院裁定上诉胜诉,撤销了被上诉之行为。保安司司长不服,向本终审法院提起行政司法裁判的上诉,理由是:基于上诉人2年前已离开(反对黑社会)行动性质的职务,不批准决定未违反平等原则。
  法院认为,首先,本案有由行政当局作出批准决定的先例。上诉人实施过(反黑)行动性质的活动,作为监狱警长达26年,与危险的囚犯打交道,曾受到他们威胁和恐吓。上诉人在其退休前的几年确实没有参与过类似性质的活动,履行技术辅助性职务。但行政当局许可了监狱其他警员使用及持有自卫武器,他们也是在监狱内的最后几年履行技术辅助职务的。同时还包括一名曾经担任司机职务的警员获得使用及持有自卫武器的牌照。这些均构成行政先例,如与先例不一致,则违反个案处理的平等原则。其次,从主客体上看,之前被批准持有武器的先例有这样的特点:警员在监狱内曾参与过行动性质活动,但在履行职务的最后几年内,从事非行动的技术性活动,没有面临特别危险。这与甲的情况是一致的。最后,行政当局既没有为不适用先例而提出任何公共利益的理由,尤其是良好行政或情势变迁的理由,也没有提出解释不适用先例的事实和法律理由的理据。因此支持甲的诉请,维持原判。

  三、对内地平等保护司法实践的启示

  澳门法院关于基本法平等原则建立的司法审查基准,对于内地的司法审查颇有借鉴意义,具体来看:
  (一)遵循宪法至上原则逐步推进附带性审查
  由上文可知,澳门法院围绕基本法开展的司法审查,是一种附带性审查。相对澳门的司法实践而言,内地开展附带性司法审查还是这两年的事。2017年修订的《行政诉讼法》首次在法律层面上确认了法院的附带审查权。该法第五十三条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法,在对行政行为提起诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”
  不过,相比澳门法院的附带性审查,内地法院的附带性审查的局限性还是很明显的:澳门法院的审查依据是基本法,基本法在澳门是“小宪法”,所有与之相抵触的立法会制定的法律、政府制定的行政法规都在其审查范围。相比之下,内地法院无法适用宪法对个案作出判决,附带审查的对象不包括规章及规章以上的法律、行政法规。体制上的差异造成:澳门在回归后的短短20年内,居然有13件平等原则的基本法案例,基本法至上的原则不是简单的宣告,而是兑现为澳门居民基本权利实实在在的司法保障,而内地全国人大常委会1件合宪性审查的决定也未作出。
  实际上,在内地的体制下,在积累一定的司法审查经验后,也可以逐步构建一套法院的附带性审查与全国人大常委会相配合的合宪性审查机制。按照《立法法》第九十九条的规定,最高人民法院可以向全国人大常委会提出合宪性审查的要求,全国人大常委会应当受理。这个机制可以成为司法审查和合宪性审查的衔接点。具体来看:各地人民法院在审理案件过程中发现法律、法规等与宪法相抵触的,应可裁定中止案件的审理,逐级上报至最高人民法院,由后者决定是否向全国人大常委员会提出合宪性审查的要求,全国人大常委会应受理(9)。
  (二)借鉴禁止立法独断原则把握司法能动的范围
  澳门法院运用平等原则时,禁止立法独断原则是一把司法介入立法领域的“钥匙”,法院在开启此类审查时是非常谨慎的,对于立法背后的公共政策因素要充分考虑,以避免以司法取代立法和行政。实际上,内地的法院在司法审查时常常隐含公共政策考量,甚至在很多情况下这种考量支配判决结果。
  以历史上著名的“进沪费”案件为例,2005年8月11日,李刚驾驶江苏牌照汽车进入上海,在沪嘉高速上海出口收费站被收取30元“上海市贷款道路建设车辆通行费”。李刚遂以上海市政工程管理局未依法披露收费公路信息和违法收取贷款道路建设通行费为由,提起行政诉讼。法院经审理认为,《上海市贷款道路建设车辆通行费征收管理办法》并未违反上位法规定,符合公共利益。该收费方式有利于城市交通秩序的顺畅,有利于实现公平与效率的平衡(10)。
  实际上,该案主要涉及“地域歧视”,即上海本地牌照驾驶员与外地牌照驾驶员的不平等对待问题。从上海法院的判决看,地方政府规章对外地车额外收取进沪费,背后的公共政策理由是“有利于城市交通秩序的顺畅,有利于实现公平与效率的平衡”。这一解释显然过于简单,如果我们赋予法院对地方政府规章的附带性审查权,并借鉴禁止立法独断原则,就有必要进行更加技术化的衡量:
  第一,修建该高速公路的资金来源于中央还是地方?如果是中央,地方政府就不应收取。第二,收取这笔费用是否用于治理拥堵?为此,必须要考察相关的预算和决算,如果其中显示资金被挪用到与此目的无关的领域,就不能通过审查。如果收取的费用远超过保证外地车顺畅通行的需要,那么也是不合比例的。第三,如果该公路修建欠了很多贷款,收费是为了偿还本息;那么随着时间的推移,贷款应是逐步还清的;相应的,收费也应当减少甚至取消。第四,如果其他与上海一样拥堵的城市如北京,没有对上海牌照的车收取额外费用,上海对北京等地牌照的车收取进沪费就存在不对等问题。
  可以说,如果反歧视司法实践中借鉴禁止立法独断原则,就需要尊重立法机关的公共政策考量;但是若立法机关拿不出支持该政策的客观依据,就同样不应通过平等原则的审查。
  (三)借鉴实质平等原则审查各类差别待遇
  实质平等是澳门关于平等原则的司法审查的核心基准,从前引案例看,澳门法院在审查每一项差别待遇时,都必须要考察这样的差别是否对应不同情况,是否做到实质平等。在内地司法实践中,法院也经常遇到各类规范设定的差别待遇。在这些被审查的规范中,除了根据一些显而易见的先天特征给予差别待遇,还有针对各类社会关系,甚至法律关系设定的差别对待。譬如:在劳动和社会保障领域,同工不同酬、不同保障的情况非常普遍,但维权成功的案例并不多。譬如:在“骆建华与浙江省人力资源和社会保障厅等复议上诉案”中,骆建华是浙江省委办公厅的劳务派遣工,向浙江人社厅投诉省委办对编内外职工未落实同工同酬,未获支持,复议亦不成功。在一审中,杭州中院认为骆建华虽然具有同工同酬的权利,但是他比较的对象只能是用工性质相同的劳动者,而不能和机关内部编制驾驶员作对比,这样没有法律依据也没有可比性(11)。
  事实上,这样的理由是不能成立的。《劳动合同法》第六十三条规定:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。”按照实质平等原则,尽管在录用方式上,劳务派遣司机与编内司机不同,但是这种录用方式的差异并不是“用工性质”或“岗位类别”的差异,不应构成差别待遇的理由。在此类案件中,法院完全可以从实质平等的角度解释“同工同酬”,进而判定用工单位违反平等原则。
  (四)借鉴先例原则控制行政自由裁量权
  从澳门的司法实践看,澳门法院将先例原则作为平等原则的派生原则,以此要求行政机关遵循先例,做到同事同办,约束自身的裁量权。就内地而言,多年来,为了控制司法裁量权,防止同案异判,最高人民法院逐步推进案例指导制度。特别是2010 年11 月最高人民法院《关于案例指导工作的规定》的出台,标志着案例对司法审判的指导作用在我国制度层面得以正式确立(12)。不过,与司法界积极推进案例指导制度不同,自由裁量权更大、权力更容易滥用的行政机关却没有推广类似的制度。实际上,行政机关“同事异办”与司法机关“同案异判”一样,都是违反平等原则的。
  以近年来频发的拆迁(征收)争议为例,安徽省肥西一村庄的道路拆迁安置工作分阶段进行,前几个阶段拆迁进度缓慢,其补偿标准为人均回迁面积35平方米、拆迁奖励费5000元/户。仅仅过了几个月,为加快拆迁进度,当地政府将第四阶段的拆迁补偿变为了人均回迁面积45平方米、拆迁奖励费5000元/人。这一政策的改变引发前几阶段拆迁居民不满,这些已按原有标准接受补偿的拆迁居民认为政府的双重补偿标准显然给他们造成了经济损失,而当地政府则认为在此拆迁过程中补偿标准的变化并非其擅自作出,而是根据上级政府的文件要求作出的,存在合法性。双方各执一词,无法形成共识,导致拆迁工作滞缓(13)。
  实际上,从宪法中的“法律面前人人平等”原则出发,行政机关在短期内对同类相对人制定双重补偿标准是不合法的。尽管其可以辩称,补偿的数额完全符合甚至超出《土地管理法》的标准;但是这种同类居民,不同补偿的做法,还是与平等原则不符的。当然,这种判断总体上还是不精确的。如果借鉴澳门终审法院确立的“先例原则”,就应当对拆迁的不同补偿标准做如下更细致的衡量:
  首先,前期拆迁构成后期拆迁的“先例”。理由是:两个阶段的拆迁均位于同一地段,其间间隔数月,地价未明显上涨,村民房屋单位成本无明显差异。其次,拆迁补偿未遵循先例原则。前后补偿差异巨大,回迁面积增加了近1/3,奖励费增加数倍。前后补偿明显失衡。最后,未出现遵循先例之例外情况。补偿标准出现明显变动期间,未出现重大情势变更,而且前后两次拆迁的法定理由也没有重大变化。综合以上考虑,双重补偿标准是违反先例原则,进而违法平等原则的,应对前期拆迁的村民追加补偿。

  四、结语

  著名宪法学者张千帆教授尝言:“平等是一门科学”,“一旦平等从崇高的理念回落到平凡的现实,我们发现平等其实可以是一门实实在在的学问”(14)。确实,没有“平等科学”,平等原则就只能停留在口头或纸面上。“平等原则的司法审查基准”正属于“平等科学”的重要组成部分。没有这个基准,宪法中的平等原则将黯然失色,再美好的立法也只会“中看不中用”。澳门法院关于基本法平等原则的司法审查基准正是对“平等科学”的贡献,虽然其覆盖范围限于澳门特区,但是却给内地实践提供了有益启示。内地法院在适用平等原则时,也应遵循宪法至上原则,逐步推进附带性审查,并可以借鉴澳门法院禁止立法独断原则把握司法能动的范围,借鉴实质平等原则审查各类差别待遇,借鉴先例原则控制行政自由裁量权。最终,在兼容并包的基础上,形成有内地特色的平等原则的司法审查基准。

  注释

  1据笔者统计,关于澳门特区基本法平等原则的既有案例包括:中级法院第16/2001-Ⅱ号案、中级法院第55/2001号案、中级法院第510/2010号案(葡)-增、中级法院第519/2010号案(葡)-增、中级法院第599/2010号案(葡)-增、中级法院第569/2011号案(葡)、中级法院第37/2014号案、终审法院第40/2007号案、终审法院第5/2010号案、终审法院第10/2012号案(葡)、终审法院第24/2012号案(葡)、终审法院第29/2012号案(葡)、终审法院第33/2012号案。
  2参见丁贵华:《同工同酬的困境与破解》,苏州大学2018级硕士学位论文,第2页。
  3周伟:《从身高到基因:中国反歧视的法律发展》,《清华法学》2012年第2期,第15页。
  4MARCELO CAETANO:《Manual de Direito Administrativo》,科英布拉出版社2007年版,第1350页。转引自澳门终审法院第 33/2012号案判决书。
  5陈欣新:《澳门法院基本法审查权问题研究》,http://www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx?id=3427,2019年8月10日访问。
  6J.J.Gomes Canotilho和Vital Moreira:《Constituição da República Portuguesa Anotada》,科英布拉出版社2007年版,第339页。转引自澳门终审法院第 33/2012号案判决书。
  7老龄研究中心:《澳门出台中央公积金新规加强退休居民生活保障》,http://www.crca.cn/llyw/2009-10-21/945.html,2019年8月9日访问。
  8Mário Esteves de Oliveira、Pedro Costa Gonçalves及J.Pacheco de Amorim:《Código do Procedimento Administrativo Comentado》,科英布拉出版社2007年版,第100-101页。转引自澳门终审法院第40/2007号案判决书。
  9孙煜华、童之伟:《让中国合宪性审查制形成特色并行之有效》,《法律科学》2018年第2期,第58页。
  10《清华博士状告“进沪费”案宣判原告请求被驳回》,http://www.china.com.cn/chinese/law/1113607.htm,2019年8月10日访问。
  11同前注[2],第2-3页。
  12顾培东:《判例自发性运用现象的生成与效应》,《法学研究》2018年第2期,第76页。
  13范雨豪:《论行政裁量中的遵循先例制度——以房产行政征收案件为视角》,广西大学2016级硕士学位论文,第1页。
  14张千帆:《平等是一门科学——就业歧视法律控制的比较研究》,《北方法学》2007年第4期,第5页。

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