我国金融市场基础设施管理:现状、难点和立法

经济论文 2020-03-31 10:12127未知xhm
    摘要:随着我国金融市场的纵深化发展,金融市场基础设施因其基础服务、系统性风险管理、辅助监管以及助力金融市场开放和营商环境完善等作用而日益受到重视,并成为现代金融治理和推动金融现代化的重要内容。但我国金融市场基础设施在运行和管理过程中却存在监管分散、制度空白、支持宏观审慎监管不力等情况,各方在相关概念和标准、统筹监管、恢复与处置安排等方面难以形成法律共识。为更好发挥金融市场基础设施作用,完善制度环境,我国应从金融市场基础设施的相关概念入手,明确其稳健运行所需的保障手段,完善统筹监管框架,有效衔接其他相关法律,并通过分步走的方式填补制度空白,提高立法层级。
    关键词:金融市场基础设施;系统性风险;风险管理;金融治理;宏观审慎监管;金融安全;基础设施建设;支付结算系统;中央对手;银行间市场金融监管;金融科技

    2008年国际金融危机后,国际社会对金融管理体制进行了重大变革,主要改革内容之一就是通过加强统筹管理重要金融市场基础设施来达到维护金融安全的目的。我国金融市场虽然没有发展出此次金融危机的始作俑者——次贷类金融衍生品,但近年来金融产品不断推陈出新,交易规模与日俱增,各类风险因素也逐渐累加,风险隐患时现。以点对点网络借贷(P2P)等为代表的互联网金融行业、地方性大宗商品交易市场、票据市场、股票及债券市场等都出现过危害程度不一的风险事件。这些创新金融产品和金融市场的快速发展要求金融管理和立法部门既要警惕“黑天鹅”,也要防范“灰犀牛”,牢牢守住不发生区域性、系统性风险的底线。2019年我国中央经济工作会议指出,现阶段仍处在国际金融危机后的深度调整期,全球动荡源和风险点显著增多。为保障我国金融安全、推进金融治理体系和治理能力现代化,有必要充分借鉴国内外各方面经验教训,通过法治化等手段加快完善金融制度体系建设。
    2015年,习近平总书记在阐明《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》时就指出,要研究和借鉴主要经济体统筹监管重要金融基础设施的做法,以重要的支付系统、清算机构、金融资产登记托管机构等为抓手,维护金融基础设施稳健高效运行。党中央、国务院在2017年第五次全国金融工作会议和2018年中央经济工作会议上都持续要求强化金融基础设施的监管。2019年9月,中央全面深化改革委员会第十次会议通过了《统筹监管金融基础设施工作方案》,对重要金融基础设施管理提出了统一监管标准、健全准入、优化布局、健全治理等要求,目标是在全国范围内形成布局合理、治理有效、先进可靠、富有弹性的金融基础设施体系。

    一、金融市场基础设施的基础功能

    金融市场基础设施之所以被日益重视,与其基础功能密不可分。国际清算银行的支付结算体系委员会(CPSS)和国际证监会组织(IOSCO)于2012年联合颁布了《金融市场基础设施原则》(PFMI),将金融市场基础设施定义为“在各参与机构(包括系统运行机构)之间用于清算、结算或记录付款、证券、衍生工具或其他金融交易的多边系统”;其类型主要包括支付系统(PS)、中央证券存管(CSD)、证券结算系统(SSS)、中央对手方(CCP)、交易报告库(TR)等五类。PFMI未将交易所、交易执行设施或多边交易压缩系统纳入金融市场基础设施,原因主要在于交易设施的种类和形式多样,但清算、结算或记录系统的稳健运行却是任何交易得以发生的前提条件,因而比交易设施具有更基础性的地位。
    (一)提供市场基础服务
    金融市场基础设施为金融市场参与者提供金融交易的基础服务,便利货币和其他金融交易的清算、结算和记录,确保金融市场的正常运作和可持续发展。2009年《国务院关于推进上海加快发展现代服务业和先进制造业建设国际金融中心和国际航运中心的意见》(国发〔2009〕19号)就指出需要“进一步健全为市场交易服务的登记、托管、清算、结算等统一高效的现代金融支持体系”,目的就是通过充分发挥基础设施作用以更好提升上海金融市场的效率和能力。2019年,人民银行、发改委、科技部、工业和信息化部、财政部、银保监会、证监会、外汇局印发上海市人民政府的《上海国际金融中心建设行动计划(2018-2020年)》(银发〔2019〕17号)中继续将加快建设人民币全球支付清算体系和全球金融市场基础
    设施体系等作为上海国际金融中心建设的指导思想。上述文件表明,只要金融市场基础设施服务健全,金融市场的功能就会愈加完善;充分挖掘金融市场基础设施功能是提升一国金融市场吸引力的重要抓手。
    (二)提供风险管理等服务
    我国一些地方性大宗商品交易中心通过代理商模式,以“T+0”结算、高杠杆操作招揽客户,利用高频交易收取手续费、隔夜费、库存费甚至修改交易软件与投资人对赌,将投资人本金“榨干取尽”(第一财经日报,2016;汪洋,2017)。稍加分析即可发现,这些交易平台都未通过规范的金融市场基础设施机构开展业务,从而为钻营者的不当交易打开了方便之门,酿成金融风险。如果相关金融市场基础设施机构能介入这些平台业务,全面提供支付、清算、结算、记录等关键服务,那么这些平台不仅无法进行与客户的“对赌”交易,更不可能随意修改软件篡改交易数据;相关交易的杠杆率也可以通过交易报告库的数据分析被及时发现,避免风险累积并蔓延。
    对于频发风险事件的P2P融资、众筹平台等,也可以通过金融市场基础设施进行集中管理,使个别新兴行业或市场的风险隐患能及时为金融管理部门所知悉,统筹做好风险防范。通过建立安全高效的金融基础设施,可以更为有效地丰富、发展和运用金融风险管理工具,不仅在金融市场起到防止发生区域性、系统性风险的作用,甚至在非金融市场也能发挥类似的作用(白冰茹,2015)。
    (三)提供监管辅助服务
    金融市场基础设施因其基础服务和风险管理功能而越来越为宏微观金融管理部门所依赖,并受到立法机构重视。2010年美国率先出台了《多德—弗兰克华尔街改革和消费者保护法》(简称《多德—弗兰克法》),随后2012年欧盟也推出了《欧洲市场基础设施条例》,通过强化金融市场基础设施的管理来提高监管效能。
    沈伟(2016)认为,金融市场重大风险事件的发生或多或少都是因为始作俑者背离了PFMI国际准则;按照PFMI规范运作的金融市场基础设施,即使遇到2008年金融危机那样的大幅冲击,也可以维持相关金融市场的稳健运行,避免了风险升级蔓延。
    金融市场基础设施通过不断完善自身功能,还可以助力完善和落实宏观审慎监管。2014年6月24日国务院在第十二届全国人民代表大会常务委员会第九次会议上汇报加强金融监管防范金融风险工作情况时就明确要建立健全我国金融市场基础设施宏观审慎管理框架。
    (四)便利金融市场开放和金融资源全球化配置
    与全球化趋势保持一致,金融资源也需要通过全球不同金融市场进行合适的配置。当前,我国正处于更高层次改革开放的重要时机,境内外金融市场之间的联通需求越来越迫切,目前已经开通的沪港通、沪伦通、债券通等都为金融资源的全球流动创造了条件,倚靠的就是金融市场基础设施连接不同市场的“管道”功能。金融市场基础设施是提高金融市场开放和国际化程度的核心环节。

    二、我国金融市场基础设施的管理现状

    我国金融市场基础设施伴随着金融市场的发展逐步产生、演变并形成目前的体系,但其规范问题一直鲜有扎实研究。目前我国对金融市场基础设施的功能和重要性仍未形成统一认识(杨涛、李鑫,2015),该领域的法律基础较为薄弱(焦瑾璞、于洋慧,2017)。
    (一)监管各自为政,无法形成合力
    由于缺乏法律的统一规范和安排,不同金融市场基础设施就在各自的区域内“自由生长”,一直未形成“全国一盘棋”的制度格局。时至今日,我国相关金融市场的规模已经发展到世界前列,相关金融(市场)基础设施属于“世界上规模最大和最复杂之一”(IMF,2017),但基础设施“各自为政”的管理模式却并未改变。有些金融市场基础设施已取得了法定地位,如《证券法》对证券交易所市场的证券存管、证券结算基础设施规定了法定职责,也对其正常运行提供了法律保障①。但法律对证券交易所市场以外的其他市场就缺乏相关规定,如银行间同业拆借市场、银行间债券市场、票据市场和黄金市场等。《人民银行法》虽授权人民银行监督管理这些市场②,但未明确服务这些金融市场的基础设施的范围及相关规范要求。对于服务区域性市场的基础设施,相关法律更是付之阙如。
    由于法定内容不一,我国并没有形成对金融市场基础设施实施统筹管理的制度规范,在监管上也较难形成合力。2019年1月,中国证监会批复大连商品交易所、郑州商品交易所、上海期货交易所、中国金融期货交易所、上海国际能源交易中心等为合格中央对手方,行使对金融市场基础设施的监管准入权力;2月,根据中央机构编制委员办公室对中国人民银行职能配置、内设机构和人员编制规定,中国人民银行牵头负责重要金融基础设施建设规划并统筹实施监管等工作,且前期其已认定了上海清算所为合格中央对手方。除已得到监管机构正式认可的金融市场基础设施外,还有虽未得到监管机构的正式发文认可,但在功能上却实际履行着金融市场基础设施的职责,如中国证券登记结算有限公司③、小额支付系统中的中国人民银行等④。另外,还有些区域性的金融市场基础设施由地方政府直接监管⑤。
    (二)制度规范存在空白,风险隐患凸显
    缺乏基础法律,监管各自为政的状况也容易造成监管空白。如2017年中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会曾联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》,禁止所谓的代币融资交易平台非法从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务,买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”,为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。《公告》所禁止的服务中涉及金融市场基础设施服务,但因金融市场基础设施领域缺乏上位法规定,基础设施自身的概念不清、缺乏准入要求且监管分散,为不法分子利用制度空白从事非法活动提供了“可乘之机”。
    同样由于法律缺位,众多行政管理要求也面临“师出无名”的困境。为有效打击违法行为,金融管理等执法部门一般只能通过发布联合公告等形式实施监管。即便如此,由于公告等规范性文件的法律效力不高,缺乏硬约束,起到的更多是宣示效果,也较难区分不同职能部门间的管理界限,监管落地的任务依然艰巨。我国对P2P行业的规制过程就说明在缺乏法律明确规定的前提下,依靠不同管理部门之间的协调机制实施多头管理,效果并不理想。
    (三)缺乏法律保障手段助力宏观审慎管理
    国际清算银行的全球金融体系委员会(CGFS,2019)在《构建有活力的资本市场》的报告中指出:加强金融市场基础设施的稳健性和效率等能够提高市场安全性,降低持有和交易证券的成本,有助于在金融市场承压期间维持市场信心和韧性。我国《国家安全法》也将金融宏观审慎管理与金融基础设施建设相联系,提出要加强金融基础设施和基础能力建设,防范、化解和抵御金融风险的冲击。金融市场基础设施是党和国家实施金融宏观调控的重要平台,应纳入相关的宏观审慎监管框架。
    PFMI也指出:中央银行与市场监管者、其他有关管理部门一起对金融市场基础设施提供规范指导,并特别提及中央银行作为货币管理当局应承担的特殊监管责任以及协调者角色。但由于缺乏直接的法律依据,作为宏观审慎监管机构的人民银行对《人民银行法》管辖范围外的金融市场及其基础设施无管理权限,因而也无权依法与其他管理部门协调对不同类型金融市场基础设施的管理安排,在实施宏观审慎管理过程中存在管理边界限制和制度障碍,不利于在宏观层面及时发现、分析和化解相关风险,也不利于完善相关政策工具,更好从逆周期、跨市场等角度强化管理。
    (四)小结
    综上所述,在没有金融市场基础设施的法律或权威行政管理机构统筹管理的情况下,不同金融管理机构对类似金融市场基础设施的监管必然会存在交叉或重叠,甚至出现一定的监管竞合,同时也可能出现都不管、管不着或不好管等情况,不利于在全国范围内整合金融市场基础设施资源,也不利于有效落实相关宏微观管理举措。
    由于缺乏对金融市场基础设施的相对一致的法定要求,不同管理主体对其准入及合格认定标准、业务类型、功能特征等皆有可能产生分歧,并造成相关管理目标迥异、管理手段欠缺等局面,监管无法形成合力。2014年我国相关金融管理部门第一次联合对不同金融市场的金融市场基础设施实施集中评估⑥,但并没有公布评估结果。从国际货币基金组织和世界银行(IMF-WB,2012)的外部评估来看:我国金融市场基础设施的功能发挥和实际操作还不完全符合PFMI要求,原因之一就在于金融市场基础设施的相关法律制度不健全。一些外国经济体甚至直接对我国政府提出推动研究相关法律制度的要求,如2017年中英两国在《第九次中英经济财金对话政策成果》中确认要推动中国有关终止净额结算制度的研究⑦,起因就是终止净额结算制度是保障中央对手方等金融市场基础设施得以有效运行的基础规范(周成杰,2015)。

    三、金融市场基础设施的立法难题

    法治是最好的营商环境,健全的法律法规体系也是发达经济体资本市场更具吸引力的重要原因(CGFS,2019)。2019年2月,习近平总书记在中央全面依法治国委员会第二次会议上再次强调,要用法治来规范政府和市场的边界,把工作重点放在完善制度环境上,健全法规制度、标准体系等。在金融市场基础设施领域,目前亟需做好立法工作,解决以下立法难题,以更好适应我国金融市场高层次发展和宏观审慎管理的要求,更好服务于我国改革开放的新格局。
    (一)金融市场基础设施的概念和范围不清
    美国著名法理学家博登海默(1999)指出:概念是解决法律问题的必要工具;没有概念,不仅无法将思考转变为语言,也无法将思考交流给别人。如不对相关概念进行解析,确定其内涵和外延,统一讨论对象,就容易发生“各说各”的情形。
    我国现有法律没有直接提及“金融市场基础设施”概念,相关政策性文件对“金融市场基础设施”的概念提及也较少,而更多地使用“金融基础设施”的概念。如我国“十三五”规划建议的说明就对“金融基础设施”概念的外延进行了列举,表示金融基础设施包括重要的支付系统、清算机构、金融资产登记托管机构等。2017年6月,人民银行、银监会、证监会、保监会、国家标准委联合发布的《金融业标准化体系建设发展规划(2016-2020年)》则将金融基础设施的外延进一步扩展,不仅包括支付清算、金融资产登记托管功能,还包括银行间市场、征信、反洗钱、网络和信息安全等内容。同一概念的不同诠释造成了一定程度的认知困惑。有观点进而认为“金融基础设施”只能归类为功能范畴,所描述的是相关主体功能,而非主体自身,在作为主体概念时,“金融基础设施”的外延等同于“金融市场基础设施”(叶林,2019)。但这样的解释仍不能解决概念定位不清的问题,无法衔接概念中包含的会计环境、审计制度、法律环境、市场监管制度等环境因素(邢会强,2018)。
    通过对比现有国内外相关概念的使用情况,可以大致得出如下结论:一是国际社会公认的金融市场基础设施概念一般以PFMI为主要基础,即主要指清算、结算或记录多边系统,其外延主要包括支付系统、中央证券存管、证券结算、中央对手、交易报告库等五类。国际货币基金组织(IMF,2017)在对我国进行金融体系稳定评估中也确认我国金融市场基础设施是“由一系列支付、清算和结算系统构成,包括若干银行间支付系统、证券结算系统和中央对手”。二是在我国比较多提及的概念是“金融基础设施”。该概念的外延广于PFMI所指的金融市场基础设施,如2014年《国务院关于加强金融监管防范金融风险工作情况的报告》就将金融市场基础设施作为金融基础设施的一个子类;但其内涵并不特别清晰,大体指金融运行的硬件设施和制度安排等。三是我国相关金融管理部门对金融市场基础设施的理解与PFMI保持了一致。如2013年中国人民银行和中国证券监督管理委员会分别发布的《中国人民银行办公厅关于实施〈金融市场基础设施原则〉有关事项的通知》(银办发〔2013〕187号)、《关于实施〈金融市场基础设施原则〉有关事项的通知》(证监办发〔2013〕42号)等规范性文件都明确接受PFMI对金融市场基础设施的定义和分类。四是从法律角度来看,我国尚未形成关于金融市场基础设施的法律概念,对其法律地位、范围、功能特征等核心法律内容仍有待进一步达成共识。
    (二)金融市场基础设施统筹监管的顶层设计不易
    目前,PFMI所确定的五类金融市场基础设施在我国受不同金融管理部门管理,接受不同形式的监管,彼此独立不联通。主要原因除了前述的法律概念不清和缺位外,还在于管理路径一直处于“各管各”的状态,缺乏在全国层面的统一安排。尽管前述各部委联合制定的《金融业标准化体系建设发展规划(2016-2020年)》要求统筹制定中央证券存管与证券结算系统、中央对手方、交易报告库和交易平台等金融基础设施监管标准,以及支付技术与安全标准,但至今依然未有统一标准出台。
    对具体的金融市场基础设施,如中央对手方等,不同层级和类型的制度都会不时提及,但却并没有形成直接规范其运作的统一规范。除在人民银行有关规范性文件中反复提及外,2019年修订的《证券法》已率先在法律层面第一次提及了中央对手方⑧,但对于何为中央对手方、中央对手方如何运行等问题却语焉不详。法律和监管标准的空缺不仅容易造成不同理解,而且也加剧了监管难以统筹、宏观审慎监管难以发力等困境。
    (三)金融市场基础设施恢复和处置的立法缓慢
    鉴于金融市场基础设施具有重要的市场服务和风险管理功能,其在管理风险的同时也聚集风险;如不考虑其恢复和处置问题,则等同于无视“灰犀牛”的存在。其后果是一旦金融市场基础设施发生重大风险隐患或问题,不仅可能缺乏行之有效的风险处置预案,而且监管者也会因为上位法的缺位而无法及时有序地实施应对之策。这种窘境其实在2016年我国股灾中已有所显现。
    为此,金融稳定理事会(FSB)等国际组织就金融市场基础设施的恢复和处置等方面制定了相关指南或指导意见,并重点关注了中央对手方。FSB(2019)的《2019年处置报告》继续介绍各经济体对中央对手方、银行和保险公司三类机构的处置政策落实情况。报告指出,对于系统重要性中央对手方,监管机构应尽快制定处置计划、建立危机管理小组、签署专项合作协议并按照既定时间表评估中央对手方的可处置性和处置计划。
    发达经济体积极响应FSB建议,相继制定或正在着手修订相关的法律,明确金融市场基础设施的恢复和处置要求,以确保金融市场基础设施在市场化运营的同时不会因其核心功能的突然丧失而对市场产生重大的外部性影响(潘拥军,2018)。欧盟在2016年11月推出了中央对手方的恢复与处置草案,并在2019年3月获得欧洲议会支持进行讨论。2019年7月,德国财政部基于欧盟草案,发布了包括中央
    对手方业务模式在内的处置草案征求意见稿。
    我国目前在此方面尚无任何直接的法律或法律议案。尽管《国家安全法》《中国人民银行法》《银行业监督管理法》《企业破产法》《公司法》等法律以及《金融机构撤销条例》等行政法规可作为参照,但因金融市场基础设施的恢复与处置安排与破产、重组、接管、并购等举措均有关联,涉及不同的法律和行政法规,也影响到目前的监管格局,社会对政府隐性担保的预期较大,恢复和处置的法律安排推进缓慢。

    四、我国金融市场基础设施的立法路径及内容

    (一)国外的相关立法安排
    PFMI及美欧等发达经济体不断演进的金融市场基础设施法律制度为我国提供了可借鉴的范本。它们既有在相关法律中附带规范金融市场基础设施的做法,如美国对金融市场基础设施的最新要求主要体现在《多德—弗兰克法》,在日本则为《金融商品交易法》《债券股份等簿记与转让法》等;也有单独立法的情况,如欧盟制定《欧洲市场基础设施条例》《欧盟中央证券存管规则》,瑞士制定《金融市场基础设施法》等。结合自身法制文化和立法传统等特点对金融市场基础设施进行规范是不同经济体的普遍经验,也是PFMI所倡导的做法。
    美国《多德—弗兰克法》对金融市场基础设施的具体规定主要集中在第7篇“华尔街透明度与问责”和第8篇“支付、清算和结算监管”这两部分,涉及中央证券存管、证券结算、中央对手、支付系统和交易报告库五类设施及对其要求,同时也明确了美国证监会、商品和期货交易委员会、联邦储备局等监管机构之间的职责及分工。该法特别指出,金融市场设施是指证券及其他金融产品进行交易、清算、结算的多边系统。由于这些系统的中断将会威胁到美国金融体系的稳定,美国金融稳定委员会经评定后列出了具有系统重要性的金融市场设施(SIFMU)名单。这份名单未将纽约证券交易所等交易设施纳入其中,主要包括了提供交易后服务的清算结算机构。原因在于美国的交易所已经逐渐从提供交易平台和辅助监管等职能中解放出来,而更多聚焦于市场推广服务,故不再被认为具有系统重要性(陈彬、彭兴庭,2018)。美国是对金融市场基础设施实施分散立法的典型,《多德—弗兰克法》也并没有试图改变这种立法传统,而是通过同时修改诸如《商品期货法》等多部其他法律来达到有效管理金融市场基础设施的目的。
    欧盟由于成员国立法情况不一,统一立法经常面临多边的针对性讨论协商,故对金融市场基础设施也采取分散立法的路径,即成熟一项立一项。2012年制定的《欧洲市场基础设施条例》以及相应的技术标准主要规范中央对手方和交易报告库,2014年的《欧盟中央证券存管规则》则主要规范中央证券存管机构,欧央行根据其他法律对系统重要性支付系统实施监管。
    日本《金融商品交易法》对金融商品结算、中央对手方提出了具体的管理要求,要求相关业务经营者向内阁总理大臣递交申请并由其进行审查;《债券股份等簿记与转让法》则要求中央证券存管机构向内阁总理大臣与法务大臣提出证券集中托管业务申请并由其进行审查(季奎明,2019)。
    瑞士则采取单独立法的路径。2016年实施的《金融市场基础设施法》是一部专门为金融市场基础设施制定的特别法。该法所指的金融市场基础设施包括证券交易场所、多边交易系统、中央对手方、中央证券存管机构、交易报告库和支付系统等六类,并对系统重要性金融市场基础设施做了特别规范(邢会强,2018)。
    上述经济体的立法路径以及体例形式各有特点和侧重,但都包括以下核心内容:金融市场基础设施或其具体类型的概念和范围、相关功能保障、恢复处置安排以及监管职责分工等。
    (二)我国金融市场基础设施的立法内容
    随着金融市场的全球化趋势和其他国家金融市场基础设施立法的不断发展,无论从提高本国金融市场的韧性和竞争力,还是从防范信用风险、流动性风险和系统性风险的角度,我国都亟须加快立法,为金融市场基础设施的市场化、规范化和国际化发展提供扎实的法制保障。1.明确金融市场基础设施的概念和类别。立法首先要明确金融市场基础设施的基本概念,明确概念的内涵和外延。目前在司法层面中已经出现了对金融市场基础设施的判断要求,但在立法层面却还没有金融市场基础设施的概念,司法实践的发展需要在法律上对此作出规定。2018年《最高人民法院关于上海金融法院案件管辖的规定》明确上海金融法院管辖以住所地在上海市的金融市场基础设施为被告或者第三人与其履行职责相关的第一审金融民商事案件和涉金融行政案件,但在法律上尚未明确何为金融市场基础设施。
    此外,对于金融市场基础设施具体类型的内涵和外延也需要法律定义,否则亦难免引发不同理解。如对中央对手方,PFMI将其定位为介入已成交交易,成为每个卖方的买方和每个买方的卖方,属于交易主体,并由此产生合约替代的法律后果;而我国最新修订的《证券法》则将其定位为“共同的清算交收对手”,偏向于清算主体,不一定需要进行合约替代,两者在概念上的差异必然会影响中央对手方的认定标准及其功能定位。为厘清差异,亟需在现有司法和立法基础上制定更有针对性的法律以进一步明确具体金融市场基础设施类型的内涵,或进行适当的类型区分以适应不同市场的要求。鉴于交易设施在我国的重要性,也可以考虑适当扩大PMFI所定义的金融市场基础设施类型(邢会强,2018)。
    2.规范并保障金融市场基础设施的稳健运行。
    立法还需为金融市场基础设施稳健高效的运行提供指引、支持和保障。
    一是确认金融市场基础设施运作的具体功能要求。PFMI要求“在相关司法管辖内,就其活动的每个实质方面而言,金融市场基础设施应该具有稳健的、清晰的、透明的并且可执行的法律基础”。每个类型的金融市场基础设施都有其特定的运作规则,如果法律对相关规则的法律确定性没有规定,市场就会质疑这些运行规则的效力,或者拒绝参与,其后果就是金融市场基础设施无法充分发挥其应有功能。如对于证券结算系统、中央对手方这两类金融市场基础设施而言,其有效运作取决于法律是否认可终止净额结算、结算最终性等安排(朱小川,2017;魏枫凌,2019;CGFS,2019);对于中央证券存管机构,法律应明确其证券登记的法律效果;对于交易报告库,法律应明确数据的归属、报送、利用和存储等方面的要求及行为效力。
    二是明确金融市场基础设施的准入、组织形式、治理、全面风险管理框架、信息披露、相互联接等具体要求。PFMI以及欧盟、美国和日本等经济体已有的相关立法可以作为重要参考。对具有不同风险来源的金融市场基础设施应设置相应的防范条件和准入要求,对系统重要性金融市场基础设施则更是如此。立法通过明确组织形式、资本充足水平、设施治理和风险管理等要求,降低金融市场基础设施的风险暴露水平,确保其稳健运行,不间断地为金融市场提供高效服务。金融市场基础设施的具体组织形式可以从市场竞争性的角度进行权衡。如对于存在竞争性的行业,可以采用营利性的组织形式,鼓励适度竞争;对于存在自然垄断的行业,可以采用非营利的组织形式。鉴于我国《证券法》已明确证券登记结算机构属于不以营利为目的的法人,建议在金融市场基础设施的后续立法中继续参照该原则。此外,考虑到国际金融市场互联互通的需求,我国对金融市场基础设施的法律要求尽量保持与PFMI等国际准则,欧盟、美国和日本等重要经济体相关法律的同步性,为实现跨境“合规替代”或监管互认创造条件。
    三是明确金融市场基础设施的恢复与处置措施。参考FSB(2014)制定的《金融机构有效处置机制的关键属性》、支付与市场基础设施委员会和国际证监会组织(CPMI-IOSCO,2017)共同发布的《金融市场基础设施的恢复》等报告建议,法律应明确处置当局对不同类型金融市场基础设施的处置权力和举措,相关恢复和处置机制及具体安排。
    四是为金融科技的运用预留法律空间。科学技术已经成为推动金融业变革的重要力量,并影响金融市场基础设施功能和服务领域。以区块链技术为例,其“分布式记账”的方式与目前中央对手方、中央证券存管机构、交易报告库所实施集中清算、集中记账、集中数据报送存储等“中心化”业务模式大相径庭(赵磊,2019)。目前,区块链技术已被国外相关金融市场基础设施机构采用,如美国存管信托和结算公司探索通过区块链解决方案改善回购市场清算流程,美国纳斯达克交易所和澳大利亚证券交易所都开发了基于区块链技术的交易或登记结算系统。金融市场基础设施的立法应为区块链技术等金融科技的运用预留空间,确定其法律基础(CPMI,2017)。具体而言,立法应确定技术中性原则,不应禁止金融市场基础设施运用金融科技开展业务,对于新技术应用的管理要求可以授权监管机构进行审慎评估。
    3.确立统筹监管和协调框架。对金融(市场)基础设施实施统筹监管是近年来我国最高决策者反复提出的要求,通过统筹监管实现宏观审慎管理与微观审慎监管的有机结合,更好防范风险,而实现这一要求的最好方法就是通过立法手段。
    一是通过法律明确监管目标。统筹监管的目标应是一个多层次体系。首先是宏观目标,即监管须符合服务实体经济、维护金融稳定、深化金融改革这三大要求。金融市场基础设施的统筹监管改革要服务于加强和改善金融宏观调控,维护金融稳定和提升金融市场效能。金融市场基础设施对于宏观审慎管理的意义也在于宏观审慎管理者可以及时通过金融市场基础设施掌握风险信息,必要时还可以通过其助力实施宏观审慎管理。其次是中观目标,通过统筹监管尽快转变不顺应时代要求的监管理念,突破分立监管的篱笆,充分发挥不同金融市场基础设施的协同效应,服务金融市场深化和双向开放的需要。最后是微观目标,通过统筹监管填补监管真空,减少监管重复,充分利用现有资源对不同金融市场基础设施实施有效管理。
    为取得既定的监管效果,政策制定者不仅要关注个体金融市场基础设施的稳定,更是要将基础设施视为一个整体。这意味着制度层面需要突破传统分业监管的界限,根据金融市场基础设施的业务类型和性质,实施要求明确、标准一致、宏微观结合的统筹监管。前述《统筹监管金融基础设施工作方案》也强调了统一监管标准的问题。监管目标和监管范围的整合,须通过比宣示性文件具有更强执行力的法律制度来实现,否则统筹监管可能就只能成为一句口号而无法真正落地。
    二是通过法律明确监管职责和权力边界。按照依法行政的要求,金融管理部门不宜自定职责、自设权力,而应在法制框架下履行职权,确定管理界限,实施行政许可和行政处罚。2019年4月中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《法治政府建设与责任落实督察工作规定》明确要求,如行政主体制定的规章、行政规范性文件违反宪法、法律、行政法规,破坏国家法制统一的,行政执法不作为或者乱执法而侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的,都要依纪依法追究责任。同年9月,国务院《关于加强和规范事中事后监管的指导意见》继续要求行政机关要严格按照法律法规和“三定”规定明确的监管职责和监管事项,依法对市场主体进行监管。将金融市场基础设施的监管需求和要求机制化和法定化,不仅有助于将“把权力关进制度的笼子里”,保障依法监管目标的有效落实,也有助于形成目标一致、分工合作、手段完备的行业管理秩序。
    PFMI规定金融市场基础设施管理者应具有以下五类职责:金融市场基础设施机构应接受来自中央银行、市场监管者和其他有权部门合适的监督和管理;前述金融管理部门应拥有法定权力和资源保障职责履行;金融管理部门应明确规定和披露监管政策;金融管理部门应一致实施PFMI原则;国内外金融管理部门应通力合作,共同提升金融市场基础设施的安全和效率。这些国际经验可以作为我国的立法参考。
    三是通过立法协调监管合作。支付与市场基础设施委员会和国际证监会组织(CPMI-IOSCO,2019)调研了部分国家金融监管协调的实践,建议通过具有法律确定性的安排来推动落实,以提升金融市场基础设施的安全性和效率。因为如果监管协调缺乏上位法依据或具有强制力的法律保障,则很容易流于形式而不具备可执行性。
    4.有效衔接其他法律规定。根据金融市场基础设施概念及其外延,其可能也在其他法律法规中被提及并有相应法定要求,如《证券法》不仅提及了中央对手方,还涉及证券存管和证券结算,并将这两类功能都作为证券登记结算机构的规范内容。其他类型金融市场基础设施,如交易报告库等,也可能与《网络安全法》中“关键信息基础设施”存在概念或功能重合的情形。此外,我国在参考各类国际实践进行立法的同时,也需要充分考虑这些规范与我国现行法律的衔接问题,避免出现法律规定间的冲突或矛盾。金融市场基础设施的恢复与处置安排与其机构定位密切相关,如金融市场基础设施被定位为金融机构,则需要与国务院拟制定的金融机构破产办法衔接⑨;如金融市场基础设施被定位为非金融机构或独立类型机构⑩,则需要及时更新《企业破产法》或制定同等效力层级的特别法,因为金融市场基础设施有着不同于普通企业的恢复与处置要求。(三)我国的立法参考路径
    从我国涉及金融市场基础设施的规范类别来看,目前的立法路径属于分散立法,即不同立法和行政主体从自身职责相关性角度分别对中央对手方、中央证券存管机构、支付系统等进行规范。从国外经验来看,无论是分散立法还是单独立法,都与该国的立法传统有关。一般而言,大陆法系国家以单独立法为主,普通法系国家则更倾向于分散立法。但无论采取何种立法路径,都需要有较为成熟的社会共识作为基础,为更好回应新时代金融市场改革开放的迫切需求,我国金融市场基础设施的立法可以采取循序渐进的方法,不断积累共识,最终形成单独的立法。
    第一步,形成关于金融市场基础设施的基本共识。由于国务院金融稳定发展委员会具有认定系统重要性金融机构职权,根据同等重要性原则,建议由其牵头代国务院拟定金融市场基础设施管理条例,具体工作可由其办公室单位人民银行办理。条例内容应包括金融市场基础设施的基本概念、特征、类别、准入和治理要求、恢复与处置、监管目标和手段等方面;同时,条例可以在目前我国金融市场基础设施领导小组机制的基础上继续推动形成金融管理部门间的正式协调机制。条例出台前,可以先以人民银行、银保监会、证监会等部门联合规章的形式明确对相关金融市场基础设施的初步安排。近期,人民银行已公开表示下一阶段将与相关各方共同制定分类统一的基础设施监管标准,强化监管协调,健全准入与检查评估机制等,构建多层次的金融基础设施服务体系���。
    第二步,逐步将管理条例升级为金融市场基础设施的统一法律。在统筹监管的过程中不断总结经验教训,推动形成更大范围的社会共识。期间还可以通过修订部门法的方式及时固化管理条例成果或其未涉及内容,不断强化金融市场基础设施规范与《企业破产法》《物权法》《证券法》《人民银行法》《行政许可法》《行政处罚法》《网络安全法》等现行法律以及民法典草案的衔接,最后由全国人大形成统一的金融市场基础设施法,彻底解决困扰金融市场基础设施行业发展的相关法律和监管难题。通过统一立法便于将散落在不同法律法规,甚至是规范性文件中涉及金融市场基础设施的各类要求进行集中表达,不仅可以更好服务于我国金融市场高质量发展的要求,也有利于更好接轨国际标准,提升我国法律的域外效力。
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